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国家出资的企业中工作人员贪污、挪用公款，如何认定其身份？--王佳楠律师

发布时间： 2018-11-26来源：

李XX，中铁X局集团有限公司、第X工程有限公司、Ｘ项目部、一分部财务主任。

起诉：
第一项：李XX多次到某税务局虚开收款人为林建顺、谢茂全，总金额为124万元的发票4张，在单位报账后将124万元据为己有。其中82万元购买国债和银行定期存款，37万元取现后交由一分部食堂职工高进庆藏入一分部食堂的库房里。

  第二项：分三次将其保管的X项目部、一分部账外资金86万元，存入自己的个人账户，用于购买银行“财富日日生升”理财产品。在审计部门对一分部财务部门进行经济审计后，李XX赎回两笔“财富日日升”的银行理财产品，共计51万元归还单位。案发后，尚有35万元“财富月月升”的银行理财产品没有赎回。

  2010年8月25日李XX因将一分部账外资金存入自己账户购买理财产品事实被检察机关立案侦查。8月31日，李XX主动向检察机关交代了检察机关未掌握的自己以林建顺、谢茂全名义到税务局代开发票报销所得款124万元并据为己有的事实，还供述了其用虚报所得款购买国债和定期存单的藏匿地点及37万元现金藏匿处。根据其供述，起获了82万元国债凭证、银行定期存单及现金37万元。李XX共退出非法占有的121万元。

起诉：贪污罪、挪用公款罪

辩护：被告人不具有国家工作人员的身份，不成立贪污罪、受贿罪。
一审判决：李XX侵吞公款124万元，构成贪污罪。挪用本单位公款86万元归个人使用，构成挪用公款罪。判决（鉴于有自首、立功表现）数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收财产２０万元。

上诉：李XX上诉称：不具备国家工作人员身份，不成立贪污罪、挪用公款罪。
二审判决：李XX不具有国家工作人员身份。改判：职务侵占罪、挪用资金罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。

本案中经过两审终审，最终没有认定李XX国家工作人员的身份，理由如下：
1.没有国有资产监督、管理机构，国有公司、企业、事业单位和上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职
中铁三局四公司原为国有企业性质，李XX参加工作时其身份是国有企业工作人员。2007年公司改制后，中铁三局四公司属于国家出资企业。李XX2005年和公司签订的劳动合同是长期技术服务合同，案发前为国有资本控股公司中铁三局四公司聘任的南广项目部财务会计部部长。根据现有证据，李XX是由公司人力资源部根据岗位缺员情况提名，经主管领导总会计师同意，报公司总经理决定并签发聘任书，没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。即没有国有资产监督、管理机构，国有公司、企业、事业单位和上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职。

2.亦无证据证实李XX属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的情况。
综上，不应认定李XX具有国家工作人员的身份。

【题外话】
为什么第一项事实定职务侵占、第二项事实定挪用资金？

  第一项事实已经“平帐”，表明客观上不需要归还、主观上不想还，具有非法占有目的。

第二项事实把账外资金归个人理财从事营利活动，因账外资金也有记账，李XX没有使用假发票、合用等平帐，不足以认定具有非法占有目的。

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