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2019学法丨诈骗罪中案发前的退款是否应计入犯罪数额--陈雨露律师

发布时间： 2019-11-29来源：

【案例】

张某以帮助刘某获取某军校录取资格为由骗取刘某人民币55万元，刘某交付后多次询问张某办理进展，张某均以各种理由搪塞。一个月一个月eyueu后刘某怀疑张某并无办理该事项的能力，遂假以报警要求张某返还55万元，张某将尚未挥霍完的25万元返还刘某并请求刘某不要报警，十天后，刘某报警，张某被以诈骗罪刑事拘留。侦查机关提请批捕前，张某的家属代其偿还刘某30万元，并获得刘某谅解。

【问题】

诈骗罪“数额特别巨大”的起点为人民币50万元，量刑起点在十年至十二年有期徒刑幅度内确定。案例中，如果扣除刘某于案发前返还的25万元，则其诈骗罪的犯罪数额为30万元，量刑起点在三年至四年有期徒刑幅度内确定。那么行为人案发前返还的被骗款是否应予扣除？

【观点】

司法实践中，尽管很多公诉机关在公诉时以诈骗行为完成时所涉及的诈骗数额为标准计算，但法院认定时往往都扣除了案发前行为人已经归还的数额。事实上，退还的部分是否能计入犯罪数额，是存在一定争议的。认为不应计入犯罪数额的，主要是基于1991年4月23日最高人民法院研究室发布的《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话回复》、1996年12月16日最高人民法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》以及2001年1月21日的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。但随着96年《司法解释》的失效，进行扣除的法律依据不再充分。而认为应计入犯罪数额的，主要是基于对诈骗罪的完成形态的考量。诈骗罪（既遂）在客观上表现为一个特定发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付财产）——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。诈骗行为完成后，被害人的财产损失就已经形成，此时返还相关款项只能作为基准刑衡量情节予以考量，正如《北京市高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》规定，有下列情形之一的，可以从宽处罚：（2）案发前主动将赃物放回原处或归还被害人的，减少基准刑的30%以下。

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