案情：

2016年11月，承包人与发包人签订施工合同，约定本合同包干总价人民币60万元，质量标准合格。工程顺利完工并验收合格，承包人认为应当按照合同约定的包干价计算工程款，并据此向发包人主张合同价款和已付工程款之间的差额。发包人提出承包人施工过程中擅自变更工程材料导致工程造价严重偏离包干总价，主张按实结算。双方就结算无法达成一致，承包人向法院提起诉讼。

律师意见：

本案中，承包人主张按固定总价支付工程款，并提供了约定有固定总价计价方式的施工合同，应当视为已经完成了初次举证。发包人举出承包人的报价工程量清单与实际验收的工程量清单，证明工程所用材料与合同约定材料不同，则工程造价处于不确定状态。对变更后的工程造价，主张工程款的承包人负有继续举证的责任。此时承包人可能进行的举证有两种，一是双方曾就变更工程的造价重新进行了确认；二是向法院申请造价鉴定，以此证明工程造价。承包人既无法证明双方重新确认了工程造价，又拒绝申请鉴定，应当承担举证不能的后果。

虽然《最高院施工合同司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，但原合同承包范围之外、设计变更、签证、索赔等情况导致工程量变化的，均可能需要通过鉴定来确定工程价款。如发生当事人约定风险范围之外的设计变更，根据《最高院施工合同司法解释》第16条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”另外，当事人约定按照固定单价结算工程价款的，若双方对工程量存在争议的，一方仍可请求对争议工程量进行鉴定。