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赴美生子，离了怎么办？--东友律师
发布时间： 2016-10-25
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东友头条号 浏览：
【编者按】：
如今，赴美生子在适龄妈妈圈里，已经是一个热议的话题。网上各种攻略和广告比比皆是。明星及各类成功人士赴美生子的新闻也屡见报端，俨然形成一个风潮，更多人把注意力放在“如何去”上，但是随着一些明星商界人士的婚姻出现变故，外籍孩子的抚养权在离婚诉讼中如何处理，成为人们关注的焦点。
北京市东友律师事务所实习律师陈超从国际私法及国际法的角度试论此问题。
一、管辖权
根据《中华人民共和国国籍法》第三条 中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。第五条 父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。即中国采取血统主义为主，出生地主义为辅。所以如果父母双方或一方为临时居住在美国的中国公民，孩子在美国出生，美国法律承认其具有美国国籍，美国主管机构应当为其颁发美国护照及相应身份证，但是，中国法律只承认其为中国国籍。中国领事可以根据当事人的申请为他颁发中国旅行证。18周岁后可以选着放弃中国国籍或者美国国籍。基于此，如中国父母离婚，中国法院对未满18周岁的孩子的抚养权具有当然管辖权。
但如果父母双方或一方为定居在美国的中国公民，孩子出生在美国，美国主管机构应当为其颁发美国护照及相应证件，同时中国法律也承认该个人具有美国国籍，在这种情况下，如父母离婚，根据美国统一结婚离婚法（Uniform Marriage and Divorce Act），美国法院对于在美国出生的孩子的监护权（中国名为抚养权）有最终判决权。但在实践中，在美国出生的孩子基本在一个月左右会被父母带回中国，所以即便在美国出生，为美国公民，只要孩子一直在中国生活，根据国际法上的属地管辖权原则及《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》第二十五条 父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。 第二十九条 扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。 第三十条 监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律，中国法院也有权对其抚养权进行判决。但也应尊重其国籍国的属人管辖权。所以，如果孩子日后搬去美国生活，美国法院也可以根据孩子生活现状，推翻原有判决。但理论上讲，如果美国法院来判决孩子的监护权（中国为抚养权），孩子一直生活在中国，美国法院也很难来中国强制执行判决。
假设孩子监护权（中国为抚养权）在美国判决，美国法院主要依据三点：一、经济能力。二、从道德层面及公序良俗。三、孩子与谁感情更为深厚即经常与谁生活在一起。此外，美国对于涉及子女监护和探视问题，一般也要进行调解。
二、抚养费
（一）支付抚养费不允许双方约定
与中国法律不同，美国法律不允许父母在离婚时，自行约定抚养费数额，否则，法院会以该约定可能侵犯子女的权益而判定其无效。根据美国统一结婚离婚法（Uniform Marriage and Divorce Act）确定孩子抚养费主要考虑以下因素：
1.子女的经济来源；
2．父母的经济条件；
3．离婚前子女的生活水平；
4．子女抚养及教育所需资金；
5．无监护权父母一方的经济实力。
（二）确定抚养费的方式
1.百分比模式
这种模式下，只对抚养义务人一方应支付的抚养费数额进行确定，不考虑监护方的实际收入。
2．经济收入分享模式
该模式是以父母双方收入之和来确定子女抚养费的总体数额，同时确定父或母支付数额的模式。
中国对子女抚养费的相关规定。
根据《中华人民共和国婚姻法》三十六条第二款的规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。此外，对子女离婚后产生的民事责任依然有连带赔偿责任。同时，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，子女抚养权的判决标准，根据孩子实际需要以及当地生活水平，参考当事人工资20%-30%的比例支付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%。中国法院基本不会在判决书确定直接抚养孩子一方所应支付的抚养费的数额，而只规定无直接抚养权一方所应支付的抚养费数额。
